Abgeschickt von Gast am 19 April, 2004 um 14:50:25:
Antwort auf: Aktienoptionsprogramme für Aufsichtsratsmitglieder von Werner am 11 April, 2004 um 18:45:03:
Aktienoptionsprogramme zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern sind bei Unterlegung
mit zurückgekauften eigenen Aktien der Gesellschaft (§ 71 Abs. 1
Nr. 8 Satz 5 AktG) ebenso unzulässig wie bei Unterlegung mit bedingtem Kapital
gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG.
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 316/02 Verkündet am:
16. Februar 2004
V.
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
BGH, Urteil vom 16. Februar 2004 - II ZR 316/02 - OLG Schleswig
LG Flensburg
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und
Dr. Strohn
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des
Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom
19. September 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die drei klagenden Aktionäre der Beklagten begehren die Nichtigerklärung
eines satzungsändernden Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten
vom 5. April 2001, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten
ab dem Geschäftsjahr 2000 jährlich jeweils eine bestimmte Anzahl von Aktienoptionen
zusätzlich zu ihrer Festvergütung erhalten sollen und die Beklagte
ermächtigt wird, die von ihr aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses
vom 6. April 2000 oder aufgrund einer anderen Ermächtigung nach § 71 Abs. 1
Nr. 8 AktG erworbenen eigenen Aktien zur Bedienung der Optionsrechte - unter
Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre - einzusetzen. Der Be-
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schluß bestimmt weiter den jährlichen Stichtag für die Ausgabe der Optionsrechte
sowie die Voraussetzungen und Modalitäten für deren Ausübung.
In dem "Bericht des Vorstandes an die Hauptversammlung gemäß § 71
Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG" wurde u.a. ausgeführt,
die Ausgabe von Aktienoptionen an die Aufsichtsratsmitglieder solle dazu
dienen, die Weiterentwicklung der Gesellschaft unter konsequenter Ausrichtung
am Shareholder-Value zu fördern und ihre Position im Wettbewerb um qualifizierte
Mitglieder des Überwachungsgremiums nachhaltig zu stärken. Weiter
werden die positiven Erfahrungen hervorgehoben, die in den letzten Jahren mit
der Gewährung von Aktienoptionen an Führungskräfte des Konzerns gemacht
worden seien. Da die Optionen nicht aus bedingtem Kapital, sondern mit zuvor
von der Gesellschaft an der Börse erworbenen Aktien bedient würden und dadurch
eine Verwässerung der Anteilsquote der Aktionäre nicht eintrete, sei der
Ausschluß ihres gesetzlichen Bezugsrechts zugunsten desjenigen der Aufsichtsratsmitglieder
mit einem jährlichen Gesamtvolumen von nur 0,025 % des
Grundkapitals in Anbetracht der damit verbundenen positiven Auswirkungen
nach Überzeugung von Vorstand und Aufsichtsrat gerechtfertigt.
Die Kläger haben in der Hauptversammlung durch einen Vertreter gegen
den Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt. Das Landgericht hat ihrer
Anfechtungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb im Ergebnis
erfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht meint, dem Landgericht könne zwar darin nicht
gefolgt werden, daß der angefochtene Hauptversammlungsbeschluß schon
deshalb anfechtbar sei, weil die Gewährung von Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder
auch bei dem hier gewählten Modell der Bedienung der Optionsrechte
mittels zurückgekaufter eigener Aktien gegen § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5,
Halbs. 2 i.V.m. § 193 Abs. 2 Nr. 4 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG verstoße. Denn
die in § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG enthaltene Verweisung auf § 193 Abs. 2
Nr. 4 AktG stelle lediglich eine Rechtsfolgenverweisung auf dessen inhaltliche
Beschlußerfordernisse dar, ohne den Kreis der Optionsberechtigten in gleicher
Weise wie bei einer bedingten Kapitalerhöhung auf die in §§ 192 Abs. 2 Nr. 3,
193 Abs. 2 Nr. 4 AktG genannten Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung
der Gesellschaft zu beschränken. Diese Auslegung trage auch den
durch die neuere Gesetzgebung gesteigerten Pflichten des Aufsichtsrats Rechnung.
Anfechtbar sei der Hauptversammlungsbeschluß aber deshalb, weil der
gemäß §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, Halbs. 2, 186 Abs. 4 Satz 2 AktG erforderliche
Vorstandsbericht zu der geplanten Maßnahme den dafür maßgebenden
Anforderungen nicht genügt habe. Insbesondere fehle eine ungefähre Angabe
der mit dem Optionsprogramm verbundenen Gesamtkosten sowie eine nachvollziehbare
Darstellung und Bewertung von Gestaltungsalternativen einer erfolgsabhängigen
Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder.
II. Das angefochtene Urteil hält nur im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung
stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Gewährung von Aktienoptionen
(sog. "stock options") an Aufsichtsratsmitglieder in dem hier ge-
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wählten Verfahren (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) ebenso unzulässig wie bei der Unterlegung
mit bedingtem Kapital (§ 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG); infolgedessen
kommt es auf die Erforderlichkeit eines Vorstandsberichts gemäß § 186 Abs. 4
Satz 2 AktG und die ggf. an ihn zu stellenden Anforderungen nicht an.
1. Durch die Neuregelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, 192 Abs. 2
Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG aufgrund des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz
im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786)
hat der Gesetzgeber explizit die Zulässigkeit von Aktienoptionsprogrammen
anerkannt, welche die Ausgabe isolierter Bezugsrechte ("naked warrants") an
Arbeitnehmer und Führungskräfte der Gesellschaft als besondere Form erfolgsorientierter,
langfristig verhaltenssteuernder Vergütung vorsehen (vgl.
Begr. RegEntw. BT-Drucks. 13/9712 S. 14, 23; ZIP 1997, 2059 f., 2067; Hüffer,
AktG 5. Aufl. § 192 Rdn. 16). Der durch §§ 221, 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG eröffnete
und von der Praxis bisher gewählte Umweg, das Bezugsrecht mit einer Anleihe
zu koppeln (vgl. dazu Krieger in MünchHdb.GesR, 2. Aufl. Bd. 4 AktG § 63
Rdn. 27; Weiß, WM 1999, 353, 354 m.w.N.), erschien dem Gesetzgeber zu
kompliziert und im Hinblick auf § 221 Abs. 4 AktG nicht völlig gesichert (vgl.
BT-Drucks. 13/9712 S. 23).
2. Zur Beschaffung der Aktien, welche die Gesellschaft zur Bedienung
der isolierten Optionsrechte benötigt, stellt das Gesetz zwei - durch das
KonTraG erleichterte - Wege zur Verfügung (vgl. Krieger aaO; Seibert in:
Pellens [Hrsg.], Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme 1998,
S. 33), nämlich den Rückkauf eigener Aktien der Gesellschaft nach § 71 Abs. 1
Nr. 8 AktG (neben § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG für "klassische" Arbeitnehmeraktien)
sowie die - in der Regel wirtschaftlichere und daher praktisch bedeutsamere
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(vgl. Claussen, WM 1997, 1825 f.; Seibert aaO, S. 35) - Schaffung neuer Aktien
im Wege einer bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG.
a) Als mögliche Bezugsberechtigte der mit bedingtem Kapital unterlegten
Optionen sind in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG allein die "Arbeitnehmer und Mitglieder
der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens"
aufgeführt. Diese Regelung ist nach einhelliger Auffassung abschließend,
so daß die Aktienoptionsgewährung an Aufsichtsratsmitglieder über
§ 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht möglich ist (vgl. Hoff, WM 2003, 910 f.; Hüffer
aaO, § 192 Rdn. 21; Krieger aaO, Rdn. 31; Weiß, WM 1999, 353, 357).
Im Ergebnis hat sich damit der Gesetzgeber den Bedenken angeschlossen,
die gegen die noch im Referentenentwurf zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG (abgedr.
ZIP 1996, 2129, 2137) vorgesehene Einbeziehung von "Organmitgliedern"
unter Einschluß der Aufsichtsratsmitglieder erhoben worden sind (vgl.
Stellungnahme des DAV zum Referentenentwurf ZIP 1997, 163, 173, Tz. 112;
Fuchs, BB 1997, 661, 668; Hüffer, ZHR 161 [1997], 214, 244; Kohler, ZHR 161
[1997], 246, 265; Martens, AG Sonderheft "Die Aktienrechtsreform 1997", S. 83,
88). Diese Bedenken haben in der Begründung des Regierungsentwurfs zum
KonTraG (BT-Drucks. 13/9712 S. 11, 24) nur unvollkommen und vordergründig
dahin Ausdruck gefunden, daß der Aufsichtsrat deshalb nicht Begünstigter eines
Aktienoptionsplans sein könne, weil er sonst die weiteren, über die von der
Hauptversammlung gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG zu beschließenden Eckpunkte
hinausgehenden Bezugsrechtsbedingungen für sich selbst festsetzen
müßte. Das hätte sich legislatorisch durch eine vollständige - in § 113 Abs. 1
Satz 2 AktG ohnehin vorgezeichnete - Festsetzungskompetenz der Hauptversammlung
für sämtliche Konditionen der Optionsrechte von Aufsichtsratsmitgliedern
ohne weiteres überwinden lassen (vgl. Claussen, WM 1997, 1825,
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1830; Martens aaO, S. 88; Seibert aaO, S. 42 f.), wenn deren Einbeziehung in
Aktienoptionsprogramme als Ausgleich für ihre durch das KonTraG (und später
durch das Transparenz und Publizitätsgesetz v. 19. Juli 2002, BGBl. I S. 2681)
gesteigerten Kontroll- und Beratungsaufgaben sowie mit Rücksicht auf die in
der Begründung des Regierungsentwurfs zum KonTraG (BT-Drucks. 13/9712
S. 23) hervorgehobene Steuerungswirkung einer am "Shareholder-Value" orientierten
Vergütung politisch gewollt gewesen wäre. Offensichtlich hat aber der
Gesetzgeber eine - der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats u.U. abträgliche (vgl.
DAV aaO, Tz. 117; Martens aaO; Bender/Vater, DStR 2003, 1807, 1811) - Angleichung
der Vergütungsinteressen von Vorstand und Aufsichtsrat mit Ausrichtung
auf Aktienoptionen und damit auf den Aktienkurs, der durch gezielte
Sachverhaltsgestaltungen des Managements inner- oder außerhalb der Legalität
beinflußbar (vgl. Pellens/Crasselt/Rockholtz in: Pellens aaO, S. 3, 16) und
erfahrungsgemäß auch sonst nicht immer ein zuverlässiger Maßstab für den
inneren Wert und den langfristigen Erfolg eines Unternehmens ist, jedenfalls
bisher nicht für angebracht erachtet. Auch im Deutschen Corporate Governance
Kodex (abgedr. ZIP 2002, 452) werden Aktienoptionen oder vergleichbare Gestaltungen
als variable Vergütungskomponente explizit nur für Vorstands-
(Nr. 4.2.3), nicht aber für Aufsichtsratsmitglieder (Nr. 5.4.5) empfohlen
- unbeschadet sonstiger erfolgsorientierter Vergütungen (vgl. auch § 113 Abs. 3
AktG), die auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile
enthalten sollten.
b) Auch die im Referentenentwurf zum KonTraG (ZIP 1996, 2129 f.) ursprünglich
vorgesehene Erweiterung des § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG auf "Organmitglieder"
ist nicht Gesetz geworden, weil die Befürchtung bestand, der Aufsichtsrat
sei befangen, wenn es um die Festsetzung seiner eigenen Bezüge gehe,
zumal dafür im Rahmen dieser Vorschrift - anders als nach §§ 71 Abs. 1 Nr. 8,
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192 Abs. 2 Nr. 3 (und § 221) AktG - nicht einmal ein Beschluß der Hauptversammlung
erforderlich wäre (vgl. Hoff, WM 2003, 910, 912; Hüffer, ZHR 161
[1997], 214, 244; Lutter, AG Sonderheft 1997, S. 52, 56).
c) Für das im vorliegenden Fall von der Beklagten gewählte Beschlußverfahren
nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG gilt hinsichtlich des Kreises der Optionsbegünstigten
im Ergebnis nichts anderes als nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, der
wegen seiner praktisch größeren Bedeutung bei den Gesetzesberatungen im
Vordergrund stand. Die beiden Regelungen unterscheiden sich im wesentlichen
nur in der Art der Beschaffung der zur Unterlegung der Optionsrechte benötigten
Aktien bzw. darin, daß durch die Unterlegung mit bedingtem Kapital eine
gewisse Verwässerung der Anteile der Altaktionäre eintritt, während bei dem
Aktienrückkauf Liquidität aus der Gesellschaft abfließt. Diese Unterschiede haben
mit der Frage des für ein Aktienoptionsprogramm in Betracht kommenden
Personenkreises nichts zu tun.
aa) Zwar bestimmt § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG den Kreis der mit zurückgekauften
eigenen Aktien zu beliefernden Erwerber nicht unmittelbar. Für
den Fall der Bedienung von stock options wird jedoch auf § 193 Abs. 2 Nr. 4
AktG verwiesen (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 71 Rdn. 19 j; Seibert aaO, S. 35),
der von einem auf "Mitglieder der Geschäftsführungen und Arbeitnehmer" beschränkten
Teilnehmerkreis ausgeht und seinerseits auf § 192 Abs. 2 Nr. 3
AktG Bezug nimmt, der - wie oben zu a ausgeführt - Aufsichtsratsmitglieder als
Optionsberechtigte eindeutig nicht einschließt, was sonach auch im Rahmen
des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zu gelten hat (ebenso Krieger aaO, § 63 Rdn. 37;
Oechsler in: MünchKomm.AktG, 2. Aufl. § 71 Rdn. 225; Weiß, WM 1999, 353,
360; a.A. Hoff, WM 2003, 910 f.; Schäfer, NZG 1999, 531, 533; Schüppen in:
Seibert/Kiem [Hrsg.], Hdb. der kleinen AG, 4. Aufl. Rdn. 903).
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bb) Für eine Deutung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 Halbs. 2 AktG als nur
"partielle Rechtsfolgenverweisung" auf die inhaltlichen Erfordernisse des
Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ohne dessen
personelle Beschränkungen (so Hoff aaO und im Ergebnis auch das Berufungsgericht)
sprechen weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien zum
KonTraG. Im Gegenteil geht die Entwurfsbegründung zu § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG
(BT-Drucks. aaO, S. 14) wie selbstverständlich davon aus, daß eigene Aktien
zur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen "für Geschäftsleitungsmitglieder
und Führungskräfte" des Unternehmens verwendet werden könnten und in diesem
(!) Fall § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG entsprechend gelte, was die Einbeziehung
der Mitglieder des Aufsichtsrats als Kontroll- und Beratungsorgan eindeutig
nicht deckt. Durch § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG soll für die beiden Aktienbeschaffungsformen
gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG "das Sicherheitsniveau
angeglichen" werden (BT-Drucks. aaO). Weder die konstruktiven
noch die wirtschaftlichen Unterschiede der beiden Beschaffungsformen bieten
eine Rechtfertigung dafür, die nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG grundsätzlich ausgeschlossene
Gewährung von Bezugsrechten an Aufsichtsratsmitglieder im
Rahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zuzulassen. Denn der dagegen zu § 192
Abs. 2 Nr. 3 AktG angeführte Grund (vgl. oben a), daß die Hauptversammlung
gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nur die Eckpunkte eines Aktienoptionsprogramms
zu beschließen habe und dem Aufsichtsrat nicht überlassen werden
könne, die weiteren Konditionen für sich selbst festzusetzen, greift im Rahmen
von § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG i.V.m. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG in gleicher
Weise ein.
cc) Da aus den vorstehend genannten Gründen eine Beteiligung des
Aufsichtsrats an Aktienoptionsprogrammen nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG eben-
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sowenig wie nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG zulässig ist, spielt es keine Rolle,
daß im vorliegenden Fall sämtliche Bezugsrechtsbedingungen durch die Hauptversammlung
festgelegt worden sind. Eine Ausnahme für diesen Fall bestimmt
das Gesetz gerade nicht (vgl. oben a).
3. Dahinstehen kann im vorliegenden Fall, ob ein Aktienoptionsprogramm
für Aufsichtsratsmitglieder über die Begebung von Wandel- oder Optionsanleihen
nach § 221 AktG realisiert werden kann (vgl. dafür Baums [Hrsg.],
Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001, Rdn. 64;
Krieger aaO, § 63 Rdn. 27; Weiß aaO, S. 354 m.w.N.; Hoff aaO, S. 911). Jedenfalls
ließen sich daraus (entgegen Hoff aaO) keine Folgerungen für § 71
Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG ziehen. Eher erscheint umgekehrt fraglich, ob der
- durch die Neuregelungen zwar nicht generell abgeschnittene (vgl. BT-Drucks.
13/9712 S. 23) - Weg über § 221 AktG für Aktienoptionsprogramme zugunsten
von Aufsichtsratsmitgliedern noch gangbar ist, nachdem die einschlägigen Neuregelungen
einen gegenteiligen Willen des Gesetzes nahelegen.